§ 6. Залог

1. Понятие и виды залога

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (п. 1 ст. 334 ГК).

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи», иначе говоря, при залоге имущества имеет место реальный кредит^[1]. Залог имеет обеспечительную функцию, поскольку предмет залога предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

Предмет залога может передаваться либо не передаваться залогодержателю. В зависимости от того, у кого находится предмет залога, различаются два его вида: заклад, т.е. залог с передачей имущества залогодержателю, и залог без такой передачи (залог в собственном смысле слова). Залог без передачи имущества залогодержателю является доминирующей формой залога, ибо заложенное имущество по общему правилу остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК). В соответствии с п. 2 ст. 338 ГК предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Закон исключает возможность существования залога недвижимого имущества (ипотеки), при котором предмет залога передавался бы во владение залогодержателя. При этом залоге залогодатель всегда сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением^[2].

Необходимо также различать подвиды залога, которые могут быть выделены по предмету залога, например: ипотека – залог недвижимости, залог ценных бумаг, залог имущественных прав и др. Исходя из особенностей юридической конструкции залога в качестве его самостоятельных разновидностей закон выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде (ст. 357, 358 ГК).

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет прекращение залога (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступка залогодержателем другому лицу своих прав по договору о залоге действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК)^[3].

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения, в частности: проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя, необходимых на содержание заложенной вещи, и расходов по взысканию. Помимо этого залог недвижимости обеспечивает расходы на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом (ст. 4 Закона об ипотеке).

2. Субъекты залогового правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель – лицо, предоставившее имущество в залог, и залогодержатель – лицо, принявшее имущество в залог. В этом качестве могут выступать как юридические, так и физические лица. Личности кредитора по основному обязательству и залогодержателя всегда совпадают, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем вещи может быть ее собственник, а также лицо, обладающее в отношении нее правом хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (ст. 62 Закона об ипотеке).

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Если предметом залога является имущество третьего лица, оно должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Между третьим лицом – залогодателем и должником по основному обязательству может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. Вместе с тем третье лицо – залогодатель во избежание обращения взыскания на заложенное имущество может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В таком случае к нему в силу указания закона (ст. 387 ГК) перейдут права кредитора по этому обязательству.

Права залогодержателя на одно и то же имущество могут принадлежать нескольким лицам. Подобная ситуация чаще всего возникает потому, что заложенное имущество может быть передано в залог повторно (в третий раз и т.д.) Данная ситуация именуется последующим залогом, или перезалогом. В этом случае требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК) – по принципу старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя считается старшим, подлежащим удовлетворению преимущественно перед правами последующих залогодержателей.

При этом при последующем залоге недвижимости (ипотеке) в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил (п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества. При последующем залоге движимого имущества залогодержатели не имеют права потребовать досрочного исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом этого имущества, в случае обращения на него взыскания по требованию одного из предшествующих или последующих залогодержателей. Такое право здесь может быть установлено в договоре, из которого вытекает обеспечиваемое обязательство.

Поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет принципиальное значение для залогодержателя, закон требует от залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества (п. 3 ст. 342 ГК). За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п. 2 ст. 342 ГК последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Если залогодатель передаст движимое имущество в последующий залог, несмотря на запрет, содержавшийся в предшествующем договоре залога, то согласно п. 2 ст. 351 ГК залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, – обратить взыскание на предмет залога. При нарушении правил о последующей ипотеке последующий договор об ипотеке, заключенный, невзирая на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении (п. 3 ст. 43 Закона об ипотеке). Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

От последующих залогодержателей необходимо отличать совместных залогодержателей. Совместные залогодержатели – это лица, имеющие долю в праве залога на известное имущество. Если, например, лицо, ручавшееся перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, в какой-либо части исполнит за должника данное обязательство, то в силу указания закона к нему в этой части перейдет соответствующая доля в праве залога, первоначально принадлежавшем в полном объеме кредитору как залогодержателю (п. l ст. 365 ГК). Совместные залогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении, поэтому никто из них не имеет права старшинства. Все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями, при этом они подлежат удовлетворению пропорционально доле каждого залогодержателя в праве залога.

3. Предмет залога

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать как движимые, так и недвижимые вещи, в том числе ценные бумаги, залог которых производится посредством их передачи залогодержателю или в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором (п. 4 ст. 338 ГК). При залоге именных ценных бумаг соответствующая запись о залоге делается в реестре владельцев именных ценных бумаг на основании залогового распоряжения залогодателя. При залоге ценных бумаг, выданных в нескольких экземплярах, следует требовать предъявления всех выданных экземпляров^[4]. Залог ценных бумаг есть залог особой разновидности имущества, который нельзя сводить к залогу имущественных прав. При наступлении оснований для обращения взыскания объектом взыскания будет сама ценная бумага, а не право из нее, поскольку ст. 128 ГК прямо относит ценные бумаги к разновидности вещей. Только лицо, купившее на торгах заложенную ценную бумагу, может по общему правилу осуществить право из нее. Исключения можно обнаружить в вексельном законодательстве^[5].

Правовой режим залога бездокументарных ценных бумаг (ст. 149 ГК) аналогичен режиму, установленному для залога прав, но не полностью совпадает с ним: он возможен только при обязательном посредничестве лица, официально совершающего записи прав.

При залоге имущественных прав залогодатель в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства может обратить взыскание на заложенное право и получить удовлетворение за счет денег, полученных от его реализации, но в отличие от залога вещей формой реализации заложенного права будет цессия. Правило п. 1 ст. 336 ГК не исключает возможности залога исключительных прав (п. 5 ст. 1233 ГК)^[6]. Вместе с тем не могут быть предметом залога права требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336, ст. 383 ГК).

Закон допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Это идея залога будущих вещей, известная со времен римского права. При ее реализации право залога возникает только с момента возникновения у залогодателя юридического титула на передаваемое в залог имущество^[7]. Обеспечительная сила такого залога весьма условна: ведь право залогодателя на имущество, передаваемое в залог, может возникнуть значительно позже наступления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства и даже по истечении срока исковой давности по требованиям кредитора либо вообще не возникнуть^[8].

Деньги – рубли РФ не могут быть предметом залога, поскольку требования залогодержателя подлежат удовлетворению за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога^[9]. Иностранная валюта способна быть предметом залога, поскольку может быть реализована за рубли РФ.

Недвижимые вещи могут быть предметом залога, если права на них зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По правилам, установленным для ипотеки недвижимого имущества, в залог могут передаваться права арендатора (право аренды) недвижимости и права требования участника долевого строительства (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенности, отраженные в специальных нормах ст. 62–78 Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в состав этого предприятия или комплекса движимое и недвижимое имущество, в том числе исключительные права и права требования, включая приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК, п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только при условии одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом этих требований в ипотеку со зданием (сооружением) одновременно может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды ^[10].

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, принадлежащие залогодателю, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре условия о нераспространении права залога на такие здания и сооружения в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора – судом (п. 4 ст. 340 ГК). Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК). Залог земельных участков сельскохозяйственного назначения возможен только с одновременным залогом находящихся и возводимых на этом участке зданий и сооружений, принадлежащих собственнику земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке).

Не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота, например земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности строениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ (п. 4 ст. 27 ЗК). Залог отдельных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом. Таковым, в частности, является имущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК, п. 1 ст. 446 ГПК); движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения (п. 5 ст. 21 Закона о свободе совести); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (ст. 63 Закона об ипотеке).

Объекты гражданских прав, ограниченные в обороте, могут быть предметом залога. При совершении сделки по передаче в залог таких объектов следует учитывать специальные требования законов и иных правовых актов, определяющих правовой режим этого имущества. Допустим, при совершении залоговых операций с золотыми слитками и иными драгоценными металлами необходимо учитывать правила о субъектном составе таких сделок и порядке их совершения^[11].

Часть неделимой вещи как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (ст. 133 ГК), не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности на нее. Например, собственник нежилого здания не может отдать в залог какой-либо этаж (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке), но может передать в залог долю в праве собственности, соответствующую доле этажа в здании. Аналогичным образом, если неделимая вещь принадлежит на праве собственности нескольким сособственникам, каждый из них может передать в залог свою долю в праве собственности, но не реальную часть такой вещи. Часть делимой вещи может быть передана в залог только после ее раздела, поскольку до этого часть вещи не является самостоятельным объектом права.

Если предметом залога является главная вещь, то права залогодержателя распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке). На плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором (п. 1 ст. 340 ГК).

4. Возникновение и оформление залогового правоотношения

Залоговое правоотношение и вытекающее из него право залога могут возникнуть как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК). К залогу, возникающему на основании закона, если самим законом не установлено иное, применяются правила ГК о залоге, возникающем в силу договора.

Случаи возникновения залога на основании закона немногочисленны. Нормой п. 5 ст. 488 ГК предусмотрено право залога продавца на проданный в кредит товар. В силу п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства ее плательщика приобретает право залога на это имущество. Возникновение права залога на недвижимое имущество на основании закона также возможно по правилам ст. 64^[12], 64^[13], п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке. Согласно ст. 4 Женевской международной конвенции о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г.¹ морские залоги в отношении судна обеспечивают разнообразные требования, указанные в этой статье, возникают из закона и имеют приоритет перед зарегистрированными ипотеками и обременениями.

Договор – важнейшее основание возникновения права залога. В п. 1 ст. 399 ГК говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Также в нем должно быть указано, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге.

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Например, если предметом залога является здание, то при его передаче в залог в договоре необходимо отразить данные, содержащиеся в документах, оформляющих кадастровый, технический учет недвижимости, государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Речь идет об адресе здания, его назначении, планировке, общей площади, номере государственной регистрации и других признаках. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество².

Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либо к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условие об оценке предмета залога должно согласовываться залогодателем и залогодержателем^[14].

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора (п. 2, 4 ст. 339 ГК). В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге движимого имущества или залоге прав на имущество, заключенный в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Примером такого договора может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты движимого имущества, который сам во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК).

Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке), с момента которой он считается заключенным. Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, подчиняется принципам ипотечной системы: во-первых, принципу специальности, заключающемуся в том, что запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объекта недвижимости; во-вторых, принципу обязательности, означающему, что право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество; в-третьих, принципу гласности (публичности), предполагающему доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам; в-четвертых, принципу достоверности, предполагающему презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество, которая может быть опровергнута только судом; в-пятых, принципу старшинства, заключающемуся в том, что право залога, внесенное в государственный реестр прав на недвижимое имущество ранее другого права залога, является предшествующим залогом, а зарегистрированное позже – последующим залогом. Права предшествующего залогодержателя подлежат преимущественной реализации по сравнению с правами последующего залогодержателя^[15].

По общему правилу договоры залога движимого имущества, в том числе залога автотранспортных средств, не подлежат государственной регистрации, а потому не становятся недействительными из-за ее отсутствия^[16]. Вместе с тем следует иметь в виду, что законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества (п. 5 ст. 339 ГК).

Отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Так, п. 2 ст. 358 ГК предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде – залоговый билет. В соответствии с п. 4 ст. 912 ГК товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, в течение времени его хранения может быть предметом залога путем залога соответствующего свидетельства (варранта), являющегося ценной бумагой. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке, а также по ипотеке, возникающей в силу закона, могут быть удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке), которая является именной ценной бумагой.

5. Понятие и юридическая природа права залога

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

С этого момента залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является. Следует, впрочем, учитывать, что при банкротстве залогодателя требования кредиторов-залогодержателей удовлетворяются в третью очередь (п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве)^[17]. Кроме того, согласно п. 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых в соответствии с ч. 1 ст. 111 этого закона относятся к первой и второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога^[18]. С учетом названных изъятий преимущественный характер права залога проявляется в чистом виде лишь при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества.

В случаях, когда предметом залога являются вещи, особенно недвижимые, преимущественное право залогодержателя обладает всеми признаками вещного права. Несколько иным является право залога, когда предметом залога выступают имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, а также товары, находящиеся в обороте. Поскольку эти объекты не являются индивидуально определенными вещами, право залога в их отношении не может иметь вещного характера. Так, при их залоге залогодержатель не может осуществлять владельческую защиту^[19]. Вместе с тем при залоге имущественных прав и бездокументарных ценных бумаг право залога сохраняется при их переходе к другим лицам (ст. 353, 384 ГК), т.е. следует за данными объектами и прекращается с прекращением заложенных прав (ст. 352 ГК), а требования кредитора-залогодержателя при этом также удовлетворяются независимо от воли залогодателей в результате действий залогодержателей по обращению взыскания на эти объекты. Следовательно, право залога на них по форме и способам его осуществления при неисполнении обеспечиваемого обязательства однотипно с правом залога на вещи. Таким образом, право залога можно охарактеризовать как право на чужое имущество, благодаря которому залогодержатель в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом такого имущества, имеет возможность своими действиями, не зависящими от воли залогодателя, обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости.

6. Содержание залогового правоотношения

С определенными ограничениями залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом. Он вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им, но только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Соглашение, ограничивающее право залогодателя-гражданина завещать заложенное имущество, ничтожно.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением указанных правил залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то может обратить взыскание на предмет залога (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК). При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением требований закона или условий договора об ипотеке, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать либо признания недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит (ст. 39 Закона об ипотеке). Если заложенное имущество отчуждено с нарушением требований закона или условий договора об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, то в этом случае наряду с должником по обеспеченному ипотекой обязательству солидарную ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Когда предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (п. 1 ст. 346 ГК). При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Согласно договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Если иное не предусмотрено законом или договором, то в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, залогодатель либо залогодержатель обязаны, во-первых, за счет залогодателя страховать от рисков утраты и повреждения заложенное имущество на полную стоимость (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования); во-вторых, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

Если указанные обязанности будут нарушены залогодателем, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (подп. 2 п. 2 ст. 351 ГК). При нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию предмета залога, обеспечению его сохранности, немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога, иных нарушениях, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передано заложенное имущество, отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю, которому передан предмет залога, о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК).

В процессе реализации залогового правоотношения предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Когда предмет залога гибнет или повреждается либо когда право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращается по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором (ст. 345 ГК). При ипотеке право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения об этом (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке), т.е., по сути дела, заключения нового договора об ипотеке по поводу другого недвижимого имущества. Ведь право залога на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации, запись о которой в силу принципа специальности может относиться только к конкретному недвижимому имуществу, являющемуся предметом залога.

7. Основания и порядок наложения взыскания и реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя

Для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) за счет заложенного имущества на него необходимо обратить взыскание. Обращение взыскания на заложенное имущество означает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу его взыскателю (п. 1 ст. 69 Закона об исполнительном производстве). Основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество урегулированы ГК (ст. 348–351), Законом об ипотеке (ст. 50–61) при залоге недвижимого имущества и Законом о залоге (ст. 24¹, 28¹ и 28²) при залоге движимого имущества. Особенности обращения взыскания на имущество, находящееся в ипотеке в силу закона в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», указаны в ст. 14 данного закона.

Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. l ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

Обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Закон устанавливает презумпцию, что нарушение обеспеченного залогом обязательства является незначительным и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при одновременном наличии следующих условий (п. 3 ст. 348 ГК, ст. 54¹ Закона об ипотеке):

а) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору;

б) период просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства составляет менее чем три месяца.

Если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено: 1) по решению суда; 2) исполнительной надписи нотариуса; 3) соглашению залогодателя с залогодержателем.

По решению суда взыскание на предмет залога может быть обращено в обязательном порядке в случаях, когда:

• для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;
• предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
• залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;
• предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;
• договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;
• в иных случаях, установленных законом (п. 6 ст. 349 ГК).

Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке путем совершения исполнительной надписи нотариуса предусмотрено в случае невозврата кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде^[20]. Исполнительная надпись совершается в порядке, предусмотренном ст. 89–94 Основ законодательства РФ о нотариате.

Обращение взыскания на заложенное движимое имущество с целью удовлетворения требований залогодержателя может быть осуществлено во внесудебном порядке путем заключения соглашения залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное движимое имущество. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом или соглашением залогодателя с залогодержателем (п. 2 ст. 348 ГК).

Соглашение об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время. Оно может быть включено в договор о залоге. Если залогодателем является физическое лицо, то рассматриваемое соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением (п. 3 ст. 349 ГК). В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное движимое имущество обращение взыскания допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 5 ст. 349 ГК).

Возможность обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество путем заключения соглашения между залогодержателем и залогодателем предусмотрена п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке. В нем сказано, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. При этом указано, что соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, которое может быть дано и до заключения договора об ипотеке.

Закон об ипотеке существенно ограничивает пределы применения такого соглашения, предусматривая целый ряд случаев, когда внесудебный порядок обращения взыскания вообще исключается (см. п. 2 ст. 55, п. 4 ст. 54¹ Закона об ипотеке).

В соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на движимое имущество, переданное в залог по договору, заключенному между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств, может быть включено условие о передаче предмета залога в собственность залогодержателя (п. 3 ст. 28¹ Закона о залоге). В соглашение об удовлетворении требований залогодержателя за счет недвижимого имущества может быть включено условие о приобретении в собственность предмета залога (кроме земельных участков) залогодержателем с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

После обращения взыскания на предмет залога его необходимо реализовать (продать). Реализация заложенного движимого имущества осуществляется путем его продажи с публичных торгов либо с торгов, проводимых в соответствии со ст. 447 и 448 ГК, Законом о залоге и соглашением сторон, либо по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером (ст. 28¹ Закона о залоге). Реализация недвижимого имущества осуществляется в соответствии с нормами ст. 56–61 Закона об ипотеке.

Порядок распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, определяется нормами п. 3, 4 ст. 350 ГК, ст. 61 Закона об ипотеке.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов движимого имущества залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (п. 5 ст. 350 ГК). В случае объявления повторных публичных торгов недвижимого имущества несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах (п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке).

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п. 6 ст. 350 ГК, п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке).

8. Залог товаров в обороте

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

В данном случае предмет залога – это находящееся в определенном месте, изменяющееся по составу и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше, чем указано в договоре залога. С целью сохранения общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК). Заложенное имущество всегда остается у залогодателя, на котором, если иное не предусмотрено договором, лежат обязанности по страхованию заложенного имущества и принятию мер, необходимых для обеспечения его сохранности (п. 1 ст. 343 ГК), а залогодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества.

Залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму переданного в залог имущества при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости заложенного имущества. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать предмет залога. Главный признак, которому должны отвечать все передаваемые в залог товары, – их полная оборотоспособность. Право залогодателя изменять состав и натуральную форму переданного в залог имущества означает возможность распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, предусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре о залоге товаров в обороте может быть ограничено право залогодателя распоряжаться заложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм заложенного имущества. Данное право отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь заложенным товаром, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолженность перед кредитором. Брать или выдавать кредит под залог товаров в обороте нецелесообразно, если купля-продажа заложенного товара происходит эпизодически или не является профессиональной деятельностью должника.

Право залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества напрямую зависит от исполнения залогодателем обязанностей по обособлению заложенного имущества. Поэтому говорят, что своеобразие залога товаров состоит в привилегированном положении залогодержателя, находящемся в зависимости от исполнения залогодателем возложенных на него обязанностей^[21].

9. Залог вещей в ломбарде

При залоге вещей в ломбарде залогодателями могут быть только физические лица, а залогодержателями – специализированные организации: ломбарды, осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской. Ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (абз. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (абз. 3 п. 3 ст. 358 ГК). Такой залог может служить обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются Законом о ломбардах в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

При залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Как предусмотрено п. 5 ст. 358 ГК, после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор займа оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК, п. 3 ст. 9 Закона о ломбардах).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с ценами, обычно устанавливаемыми в торговле на вещи такого же рода и качества, как вещь, закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК, ст. 5 Закона о ломбардах). ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что они произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованную вещь без совершения исполнительной надписи нотариуса (п. 3 ст. 12 Закона о ломбардах). Реализация этого имущества производится в обычном порядке (п. 3, 4, 6, 7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, и на него распространяется действие законодательства о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде также является договором присоединения (ст. 428 ГК). В связи с этим в п. 7 ст. 358 ГК специально указано, что условия договора займа, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, в частности Законом о ломбардах, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.

[1] Благодаря чему устанавливается юридическая связь залогодержателя с чужим имуществом. См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Киев, 1907. С. 175.

[2] См. п. 1 ст. 29 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400 (с послед. изм.) (далее – Закон об ипотеке).

[3] В некоторых правовых системах, в частности в гражданском законодательстве Германии и Швейцарии, имеют место конструкции абстрактных форм залога, например поземельный долг – Grundschuld (см.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 1999. С. 163–175; Покровский И.А.

Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 218–219).

[4] См.: Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 34.

[5] Согласно п. 19 Положения о переводном и простом векселе векселедержатель, владеющий векселем на основании залогового индоссамента («валюта в обеспечение», «валюта в залог», иная оговорка, имеющая в виду залог), может при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом векселя, самостоятельно получить платеж по векселю или передать его по препоручительному индоссаменту (см. п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. № 67 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3).

[6] Подробнее о залоге исключительных прав см. п. 12 постановления Пленума ВC РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2009. № 6).

[7] Аналогичную позицию занимает и судебная практика. В связи с рассмотрением конкретного дела было указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (см. п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3).

[8] Поэтому предпочтительнее рассматривать норму п. 6 ст. 340 ГК как предписание, позволяющее брать в залог требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права.

[9] То, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства. Вопрос о том, могут или не могут деньги быть предметом залога, весьма дискуссионен. Подробнее см.: Гонгало Б.М.

Учение об исполнении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 144–150.

[10] Об особенностях залога права аренды земельных участков из состава государственных и муниципальных земель см. п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.

[11] См., например: Постановление Правительства РФ от 30 июня 1994 г. № 756 «Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1291 (с послед. изм.).

[12] Россия является участником Конвенции. См.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 184-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года» // СЗ РФ. 1998. № 51. Ст. 6266.

[13] См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 215. Принцип специальности залога имеет свои особенности при ипотеке (залоге недвижимости). Подробнее об этом см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000. Ч. 2. С. 200–201.

[14] В предпринимательском обороте оценка предмета залога осуществляется, как правило, на основе заключения профессиональных оценщиков. См.: Закон об оценочной деятельности.

[15] Подробнее об этом см.: Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. № 3. С. 8–17.

[16] См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».

[17] СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

[18] См.: Новоселова Л.А. Обращение взыскания на предмет залога // Хозяйство и право. 2008. № 4.

[19] К сожалению, судебная практика пока использует механизм виндикационной защиты для истребования бездокументарных ценных бумаг (см. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. № 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 6).

[20] См. п. 5 ст. 358 ГК, ст. 10–12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах» // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 3992 (далее – Закон о ломбардах).

[21] См.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.